El proceso de ejecución de títulos ejecutivos electrónicos

Autora: Silvina Daniela Barth. Secretaria del Juzgado de Ejecución, Concursos y Quiebras de la Primera Circunscripción Judicial de La Pampa.

            Abordaré en el presente trabajo la problemática que se presenta ante los tribunales cuando se pretende ejecutar un título ejecutivo realizado o creado a través de  medios informáticos, es decir, cuando con encontramos ante una “pretensión informática”[1]

            Comenzaré diciendo que en la actualidad, y especialmente como consecuencia de la pandemia por COVID 19, la realización de contratos -de compraventa, de mutuos, de tarjetas de crédito, etc.- a través de medios electrónicos es un hecho masivo y cotidiano,  cuya expresión de voluntad se manifiesta muchas  veces con un simple “click” en aceptar.

            Ahora bien, cuando esos contratos ante un incumplimiento llegan a los Tribunales, se advierte que esa celeridad en el desarrollo tecnológico no es acompañada por la seguridad que demanda el ordenamiento legal especialmente en relación al proceso ejecutivo o “juicio ejecutivo”.

            Es que este proceso tiene como finalidad una vía rápida y expedita que asegure la efectiva satisfacción de ciertos créditos comerciales, instrumentados bajo determinadas exigencias (art. 520 del C. P. C y C de la Nación y art. 491del C.P.C.C de La Pampa).

            Y bajo esos lineamientos es necesario que el acreedor presente un título hábil que por sí mismo traiga aparejada la ejecución y que contenga una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables y cuya enumeración no taxativa  la encontramos en el art. 523 del C.P. C. y C. N. como también en el art. 494 del C.P.C.C. de La Pampa y en los restantes ordenamientos procesales del país.

            Ante este crecimiento exponencial de actos jurídicos efectuados en un ecosistema digital y mediante canales no tradicionales, y frente a los rigurosos requisitos legales que demanda el proceso ejecutivo, se impone la necesidad –tanto para los abogados como para los jueces- de encontrar soluciones innovadoras para los desafíos que estos tiempos imponen, no desde los moldes tradicionales sino sobre los creados al efecto.[2]

            Entonces, frente a la situación fáctica de pretender ejecutar un contrato o un título ejecutivo creado a través de medios electrónicos, surge la necesidad de plantearse si se tiene por cumplido el requisito de la firma como manifestación de la voluntad a los fines de perfeccionar el acto jurídico.

            Como consecuencia de la evolución de las telecomunicaciones, aparece desde hace ya unos años en las legislaciones la firma electrónica y la firma digital, que permiten la clara y precisa identificación del firmante y posibilitan la realización de actos o contratos entre personas sin requerir su presencia física.[3]

            Así, y conforme lo dispuesto por la ley 25.506 de Firma Digital, podemos distinguir tres clases de documentos electrónicos:

a)     los que tienen firma digital –conforme el art. 2° de la ley 25.506- y cuyos requisitos de validez con establecidos por el art. 9° de dicha norma;

b)     los que tiene firma electrónica, que está definida en el art. 5° de la misma ley;

c)     los que carecen de cualquiera de estos elementos, y que son llamados “mensajes no firmados”, aunque esta última categoría es inexistente.[4] 

Según el art. 2° de la ley 25.506, sancionada el 14/11/2001, “se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”. En su art. 3° se equipara el valor de esta clase de firma a la de la firma manuscrita, incluso en lo vinculado a los efectos debidos a su omisión.

            En relación a su presunción de autoría, el art. 7 de la ley 25.506 establece que “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”.

Entonces, cuando un documento digital es generado y suscripto digitalmente, hay que presumir que la firma digital plasmada pertenece al titular del certificado digital por la cual se generó ella, consagrándose de esta forma la autenticidad. Consecuentemente, el documento digital producirá plenos efectos jurídicos y, en caso de que se negara la autoría de aquel, será la parte que desconozca esa firma digital quien deba probar que esta fue adulterada o falsificada.[5]

            Por su parte, el art. 5 de la ley en estudio indica que: … se entiende por firma electrónica al conjunta de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital (…).

            Y en cuanto a su validez probatoria la última parte del art. 5 establece que en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

            Como podemos advertir, el concepto de firma electrónica en muy amplio ya que cualquier tipo de manifestación del signatario por un medio electrónico puede considerarse firma electrónica, existiendo un amplio abanico de supuestos técnicos (un click  en aceptar términos y condiciones, usuarios y contraseña en home banking, cajeros automáticos, huella digital o iris en los teléfonos celulares, etc.).

            Es indiscutido que en nuestra vida cotidiana usamos habitualmente la firma electrónica y que su uso es masivo, ello debido a la facilidad de su generación, la sencillez de uso y su bajo o nulo costo.

            Tanto la firma digital como la firma electrónica tienen su origen en un medio tecnológico, por lo que desde un punto de vista técnico la naturaleza de ambas firmas es electrónico digital, conformadas por operaciones y archivos generados en un medio electrónico-digital a partir del código binario.[6]

            Sin embargo en el ámbito jurídico la única diferencia entre ambas firmas es la inversión de la carga de la prueba pues al no contar el documento firmado electrónicamente con la presunción del art.  7° de la ley de Firma Digital, se invierte la carga de la prueba y es el que sostiene la validez del documento y la firma quién carga con la prueba de su confiabilidad, inalterabilidad y completitud ante el desconocimiento de su autor, conforme lo establece el art. 5° de la ley citada.

            Y a decir de Ordoñez y Bielli, aquí reside el talón de Aquiles de la firma electrónica en nuestro ordenamiento jurídico, que, si bien reconoce su existencia y virtualidad, le otorga una eficacia probatoria condicionada o disminuida. Pero esa “debilidad” normativa puede ser sorteada con éxito en muchos casos, debiendo adoptarse en consecuencia una estrategia procesal acorde.[7]

Asimismo se debe señalar que si bien el art. 288 del Cód. Civ. y Com, en su última parte guardó silencio respecto a la firma electrónica al establecer que: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”, tampoco le resta validez a este tipo de firma ni la deroga implícitamente, no siendo este artículo taxativo en cuanto a las modalidades de firmas admitidas para signar un instrumento, pudiendo existir otras de menor entidad.[8]

            Por otra parte, el art. 284 del Cód. Civ. y Com., establece que: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”.

            Y el art. 1015 dispone: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.”

            Asimismo explicita el art. 1019: “Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.”

            Finalmente el art. 286 expresa que “La expresión escrita...Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.

            Este principio de libertad de formas y  de libertad para probar los contratos que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, nos indican que las partes al contratar pueden recurrir a cualquier recurso tecnológico que sirva de conducto hábil para exteriorizar su voluntad, sin importar la naturaleza de aquel, siempre y cuando pueda ser comprendido a través de nuestros sentidos de alguna manera y aunque sea necesario el uso de artefactos electrónicos que lo hagan inteligible.[9]

            Así lo entendió la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora al disponer que “debemos remarcar lo establecido en torno a la libertad de las formas, proclamado a través del artículo 284 del Código Civil y Comercial, entendida en un sentido amplio, cuando establece que si la ley no designa una determinada forma para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar aquella que consideren adecuada. Por su parte, a través del art. 286 de CCCN, se estipula que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre y cuando su contenido sea representado con texto inteligible, incluyendo así a los llamados documentos electrónicos”.[10]

            Entonces, un documento en donde las partes optaron por la firma electrónica, en todos aquellos casos en que las leyes no exijan alguna formalidad,  acredita la manifestación de voluntad y perfecciona el acto jurídico.

Y esta  firma es válida mientras no resulte desconocida por su autor, y en ese caso, quien la invoca deberá acreditar su validez (en el sentido contrario del art. 7 de la ley de Firma Digital).

            Pero esta discusión entre firmas electrónicas y firmas ológrafas podemos decir que queda zanjada con la ley 27.444 de “Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación” que modificó varias referencias a la firma en distintos cuerpos normativos como ser la Ley de Tarjeta de Créditos, el Decreto Ley 5965/63 de Letra de Cambio y Pagaré y la Ley de Cheque.

 En todos los casos incorporó que si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento.

Entonces esta ley amplía el campo probatorio del requisito de la firma a cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento, lo cual incluye a la firma electrónica de naturaleza robusta y calificada, como por ejemplo, la suscripta a través del home banking.

Con lo hasta aquí desarrollado, debemos concluir que el requisito de la firma al  pretender ejecutar un contrato o un título ejecutivo creado a través de medios electrónicos a los fines de perfeccionar el acto jurídico está cumplido.

En segundo lugar debemos analizar si se cumple el requisito de autosuficiencia de los documentos electrónicos ya que los presupuestos que dan vida al título ejecutivo deben constar en el título mismo, es decir,  deben bastarse así mismo.

Y en este punto hay que empezar por deslindar qué debe entenderse por autosuficiencia cuando se trata de instrumentos creados y alojados en entornos digitales, la cual no debe conceptualizarse como la propia de los instrumentos físicos porque ambas tienen características distintas.[11]

Conforme lo expresan Bielli y Ordoñez, los instrumentos telemáticos están compuestos por diversos archivos que registran datos de diversa naturaleza y con distinta finalidad y que no son apreciables a simple vista, como quien lee un soporte papel, sino que indefectiblemente requieren un apoyo adicional.

No desconocen que acceder a esa información puede llegar a ser un poco más complejo pero no por ello se debe excluir de la vía ejecutiva a este tipo de formato.[12]

En consecuencia, la circunstancia de que se trate de un título ejecutivo compuesto e integrado (en la medida que requiere de la conformación de distintos instrumentos para construir los términos del negocio causal: los sujetos intervinientes, monto del préstamo, entrega, modo, plazo, lugar y fecha de devolución, tasa de interés a aplicar, etc.) no afecta el carácter de autosuficiente que debe tener todo título ejecutivo, siempre que de esos documentos se extraiga toda la información necesaria que configuren los requisitos de validez para darle fuerza ejecutiva al título.[13]

En base a lo expuesto en los párrafos anteriores, no hay dudas que el documento electrónico firmado con firma electrónica es susceptible de tramitar mediante el proceso ejecutivo y debe ser reconocido judicialmente como instrumento hábil para la preparación de la vía ejecutiva.

Aclaro que el uso de esta instancia previa no se aplica a los instrumentos con firma electrónica que tuvieran una regulación y/o una tramitación estatuida al efecto, como lo es el cheque electrónico (ECHEQ).

En efecto, la ley 27.444 delegó en el Banco Central de la República Argentina todo lo relacionado a la puesta en funcionamiento de los cheques electrónicos, la reglamentación necesaria para asegurar la confiabilidad de la operación de emisión y autenticación en su conjunto, como también de la emisión de una certificación que permite el ejercicio de las acciones civiles.

En cumplimiento de esa delegación, y en relación a la ejecución del cheque electrónico,  el BCRA dictó la comunicación A 6727 en virtud de la cual, en caso de no se realice el correspondiente pago, se permite obtener un certificado (en soporte papel) que tiene fuerza ejecutiva y es el que se debe acompañar en la demanda.

Como se puede observar, este ecosistema del ECHEQ no acarrea ningún inconveniente a la hora de procurar su cobro en un proceso ejecutivo siendo innecesaria la preparación de la vía ejecutiva.

Luego de este paréntesis aclaratorio, y volviendo a la preparación de la vía ejecutiva de los títulos con firma electrónica, esta instancia previa es necesaria debido a que los algoritmos que preceden la firma electrónica no son verificables como en la firma digital y permanecen ocultos a los ojos de las personas, entre ellos el juez, siendo necesario un reconocimiento del ejecutado o una indagación técnica en las propiedades del documento para revelar su existencia.[14]

Y un punto muy importante en esta etapa es el referido a la incorporación del documento electrónico.

Se observa en las demandas presentadas ante los Tribunales que lo que se acompaña como documento electrónico es la impresión de dicho documento pero no el archivo telemático en su formato original. Si el documento es digital debe presentarse en dicho formato digital pues al imprimirse y escanearse pierde validez.

Si bien no hay firma ológrafa de las partes ni escritura en sentido de grafía, estas transacciones han quedado registradas y documentadas aún cuando cueste precisar cómo deben acreditarse.

Y acá entramos en el campo del hash, el cual se define como una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca un determinado documento electrónico, de tal manera que el menor cambio realizado sobre él sea rápidamente detectado y visualizado.[15]

El hash se utiliza en forma universal con el objeto de procurar la integridad del documento electrónico y, consecuentemente, verificar que ellos no hayan sufrido alteraciones, lo que permite asegurarnos que todas las copias que se realicen de ese documento original sean  idénticas a su original, al constatar que la cadena alfanumérica que se hubiere creado se mantiene inalterable.[16]

Entonces, el documento electrónico que se acompañe y por el cual se debe preparar la vía ejecutiva  que posea un hash permite que sea comparado con el que fue tomado de origen. Si el código hash permanece inalterado, significa que el archivo es idéntico, validando fecha de creación, contenido y autor.[17]

Por otra parte, no debemos olvidarnos que todo documento requiere para su representación de un soporte y aquí podemos incluir a los soportes electrónicos y digitales que permiten almacenar la información para su tratamiento y recuperación (CD, DVD, cintas magnéticas, memorias portátiles, etc), considerados como equivalentes al soporte papel, en tanto medios capaces de contener o almacenar información para su posterior reproducción con fines representativos.[18]

Por ello, algunos tribunales requieren que se acompañe el documento electrónico en un pendrive, o en un CD o cualquier otro tipo de soporte magnético a los fines de dar curso a la preparación de la vía ejecutiva.

Por último, y ya con la convicción de que frente a un documento suscripto con firma electrónica corresponde preparar la vía ejecutiva, diré que el deudor deberá ser citado a fin de reconocer o desconocer su firma electrónica inserta en el  documento telemático,  bajo apercibimiento de que, si no compareciese o no contestase categóricamente, se tendrá por reconocido el documento (conforme el art. 526 Cod. Proc. Civ. y Com de la Nación o 497 del Cod. Proc. Civ. y Com. de La Pampa).

 En opinión de los autores Bielli y Ordoñez, valiéndose del tecnicismo propio de estos entornos telemáticos, consideran viable que los deudores sean citados para que reconozcan, por un lado, haberse registrado en la plataforma o aplicación y, por otro, haberse autenticado para aceptar las sumas de dinero que se le reclaman mediante el empleo de una firma electrónica.[19]

No se trataría de un reconocimiento de firma técnicamente sino de un reconocimiento de autoría.

En caso de reconocimiento de la firma queda preparada la vía ejecutiva (art. 526 Cod. Proc. Civ. y Com de la Nación o 498 del Cod. Proc. Civ. y Com. de La Pampa).

Si se desconoce la autoría o la integridad del documento, el ejecutante tiene la carga de acreditarla mediante pericia informática sobre los sistemas a través de los cuales se haya generado el vínculo, o en los que se haya almacenado la documentación.

En concreto, el perito informático deberá dictaminar sobre dos factores preponderantes: la autenticidad de las firmas electrónicas insertas en el instrumento, y la robustez de la identidad digital generada y su correspondencia con la persona de existencia real.[20]

Una vez determinados estos dos factores por el dictamen pericial informático se deberán tener por cumplidos los recaudos necesarios para procurar la vía ejecutiva procediéndose con el trámite establecido en el art. 531 del  Cod. Proc. Civ. y Com de la Nación (libramiento del mandamiento embargo) o 501 del Cod. Proc. Civ. y Com. de La Pampa (dictado de la sentencia monitoria mandando llevar la ejecución adelante).

[1] Camps, Carlos,  “El derecho Procesal electrónico, la pretensión informática y la eficacia del proceso”, en “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, Ed. La Ley. Bs. As., T.I, 2015 versión proview. Capítulo I.

[2] Pastore, José Ignacio, “Algunas razones para no invalidar el título ejecutivo electrónico”, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/1454/2022.

[3] Delpech, Horacio, “Manual de Derecho Informático”, Ed Abeledo Perrot, Bs As, 2014, pág. 284.

[4] Ordoñez, Carlos; Bielli Gastón, “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pag. 22.

[5] Ordoñez, Carlos; Bielli Gastón, “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pag. 33.

[6] Farías, Raúl A., “prepración de la vía ejecutivo en documentos firmados electrónicamente”, RCCyC 2022, pág. 350, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/1483/2022

[7] Ordoñez, Carlos; Bielli Gastón, “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pag. 46.

[8] Ordoñez, Carlos; Bielli Gastón, “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pag. 44.

[9] Ordoñez, Carlos; Bielli Gastón, “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pag. 49.

[10] Cám. Apel. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala III, “Afuenta S.A. c/ Oliva, Josefina Belén s/ cobro ejecutivo”, 13/04/22.

[11] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pág. 168.

[12] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; obra citada, pág. 169.

[13] Cám.  Apel. Civ. y Com., La Matanza, Sala II, “ Afluenta S.A. c/ Celentano  Acevedo, Santiago Egidio s/ cobro ejecutivo”, 08/06/2022

[14]  Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pág. 174

[15] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pág. 181

[16] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; obra citada. 

[17] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; obra citada

[18] Altmark, Daniel-Molina Quiroga, Eduardo, “Tratado de Derecho Informático”, Ed. La Ley, 2012, T. I, versión proview, capítulo 3, puntos n° 2.2 y n° 3.1).

[19] Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pág. 187 

[20]Ordoñez, Carlos, Bielli Gastón; “Títulos ejecutivos electrónicos y proceso de ejecución”, La Ley, 2021, pág. 199